【案例简介】

　　案例一：甲，某县A村党支部书记、村委会主任、村股份经济合作社理事长。2014年，某高速公路项目因建设需要，征收A村集体林地。2014年5月至10月，甲协助政府从事土地征收及土地征收补偿费管理期间，利用职务便利，将属于集体的4亩林地面积写在他人名下，套取某高速公路项目林地征收补偿费8万余元据为己有。

　　2016年，某县政府将某高速公路项目A村段线外附属工程委托A村实施。2017年工程验收后，某县政府支付给A村集体27万元工程款。甲利用其担任村党支部书记的职务便利，采取虚报支出的方式，套取其中16万余元据为己有。

　　2019年，某县产业办给A村股份经济合作社拨付獭兔集中养殖区附属设施项目建设中央财政专项扶贫资金46万余元。在该项目后期建设中，甲利用担任股份经济合作社理事长的职务便利挪用专项扶贫资金30余万元用于山羊养殖项目，导致獭兔集中养殖区附属设施项目工程款未能及时到位，工程设施未能全部完成，严重影响项目资产确权移交及后续管护和集体经济产业扶贫项目发展，造成极为不利影响。经某县财政局、县乡村振兴局督办，甲为填补“窟窿”，将投入他处的30余万元取回，支付了獭兔集中养殖区附属设施项目的剩余工程款。

　　案例二：乙，某县B村二组组长。2017年，B村集体土地因某工程被国家征用而获得土地征收补偿费，后该款项进入乡“三资”委托代理服务中心账户，由该中心代B村管理。2018年，乙利用职务便利，与B村党支部委员、村委会委员丙商议，在向B村二组村民发放土地征收补偿费过程中，以在分配表中添加丙的方式，以丙的名义套取17万元，其中，丙分得3万元，乙将其余款项据为己有。

　　乙在当选B村二组组长后即根据B村村委会要求，以其个人名义开设银行账户，用于保管小组集体资金，该银行账户和银行卡均由乙保管。2017年，先后有多笔村集体资金共100万元进入该银行账户。2017年10月，乙私自挪用该银行账户中50余万元出借给他人用于经营活动等，未收取利息。2021年，乙将挪用资金全部退还该账户。

　　【罪名剖析】

　　案例一中，甲于2014年利用协助政府从事征收土地工作的职务便利，套取林地征收补偿费8万余元，此行为中，甲属于国家工作人员，其套取公共财物，构成贪污罪；2016年，甲利用担任村党支部书记的职务便利，套取村集体资金16万余元，构成职务侵占罪；2019年，甲挪用专项扶贫资金30余万元，造成严重后果，构成挪用特定款物罪。案例二中，乙利用担任B村二组组长的职务便利，与丙合谋套取由乡“三资”委托代理服务中心代为管理的村组集体资金17万元，二人构成职务侵占罪共同犯罪；2017年，乙私自挪用村集体资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，构成挪用资金罪。

　　【难点辨析】

　　一、认定甲乙的身份需准确理解监察法上“从事管理的人员”和刑法上“从事公务的人员”

　　监察法第十五条规定，监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：……（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员……根据有关规定，这里的“基层群众性自治组织”，指的是居民委员会和村民委员会。根据监察法实施条例第四十二条规定，监察法第十五条第五项所称基层群众性自治组织中从事管理的人员，是指该组织中的下列人员：从事集体事务和公益事业管理的人员；从事集体资金、资产、资源管理的人员；协助人民政府从事行政管理工作的人员。

　　对于“协助人民政府从事行政管理工作的人员”，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》），村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，包括：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员协助政府从事以上公务，以国家工作人员论，如果利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，则涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。而村民委员会等村基层组织人员并非从事以上公务时，则不属于国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物、挪用款物等，则涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪等。因此，本案中，准确区分甲乙身份是认定其行为涉嫌罪名的前提。

　　从前述监察法和《解释》相关规定看，监察法中的基层群众性自治组织中“从事管理的人员”和《解释》中规定的“从事公务的人员”内涵与外延并不完全一致。刑法第九十三条将以是否从事公务作为是否以国家工作人员论的标准。公务，按照一般理解是指公共事务，按照其性质可以分为国家事务和集体事务。根据《解释》，刑法第九十三条规定的公务显然是指国家事务，而不包括集体事务。而监察法实施条例第四十二条规定的“从事集体事务和公益事业管理的人员；从事集体资金、资产、资源管理的人员”，显然是从事集体事务，这些人员可以被认定为公职人员，属于监察对象，但一般不属于刑法规定的国家工作人员。因此，相对于刑事法律制度，监察法上的公职人员的范围要大于国家工作人员的范围。

　　案例一中，甲于2014年5月至10月协助政府从事征收土地工作，在从事该工作中，甲属于“协助人民政府从事下列行政管理工作”，以国家工作人员论。而在2017年甲利用职务便利套取村集体16万余元工程款时，由于工程款系在附属工程验收后A村集体获得的集体资金，因此，甲属于从事集体事务或集体资金管理的人员，属于监察对象，但不是国家工作人员。案例二中，对于乙挪用集体资金时不属于国家工作人员没有异议。但对于乙套取土地补偿费时的身份认定，存在两种观点，一种观点认为，乙发放B村二组村民土地补偿费，属于协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，因此，应以国家工作人员论。另一种观点认为，乙的行为并非协助人民政府从事公务，不属于国家工作人员。应当如何认定乙的身份，关涉到其构成贪污罪抑或是职务侵占罪，下文将进一步论述。

　　二、村民小组组长能否认定为国家工作人员？区分贪污罪和职务侵占罪，除了考虑主体身份还需注意什么？

　　刑法第三百八十二条和第二百七十一条分别规定了贪污罪和职务侵占罪。贪污罪中，犯罪主体为国家工作人员，犯罪对象是公共财物；职务侵占罪中，犯罪主体为公司、企业或者其他单位的工作人员，犯罪对象为本单位财物。准确区分两罪，既要考虑主体身份，也要辨别侵占财物性质。

　　案例一中，甲利用协助政府从事征收土地工作的职务便利，套取林地征收补偿费8万余元。此时，甲协助政府从事土地征收补偿费用的管理工作，以国家工作人员论，其侵占的财物是政府管理的某高速公路项目林地征收补偿费，属于公共财物，因此，甲的此行为构成贪污罪。

　　案例二中，对于村民小组组长能否认定为国家工作人员、进而认定乙构成贪污罪还是职务侵占罪存在不同观点。根据《解释》规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。有观点认为，《解释》只适用于村民委员会层级，村民小组组长不属于此类人员范围。理由是，根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性的批复》，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应以职务侵占罪定罪处罚。因此，该观点认为，村民小组组长利用职务便利侵吞土地征收、征用补偿费的，只能构成职务侵占罪。笔者不同意此观点。

　　笔者认为，村基层组织人员应当包括但不限于村民委员会人员，村民小组组长如果从事特定公务，属于“其他依照法律从事公务的人员”，理由是：第一，村民小组由村民委员会根据需要设立，是村民委员会的下设组织，往往是协助人民政府完成特定公务活动的具体承担者。村民小组组长法律地位与村民委员会成员具有一致性。第二，《解释》规定的“村民委员会等村基层组织人员”并没有强调仅仅是村民委员会成员，“等村基层组织人员”就包括村民小组组长。第三，《批复》针对的村民小组组长利用职务便利将集体财产非法占为己有的行为，并非针对村民小组组长利用职务便利将公共财产非法占为己有的行为。因此，村民小组组长如果协助人民政府从事行政管理工作，则以国家工作人员论。

　　案例二中，B村集体土地因某工程被国家征用而获得土地征收补偿费，乙从事的工作包括对该土地征收补偿款的管理等。因此有观点认为，乙的该行为与案例一中甲协助政府从事土地征收补偿费管理工作相同，应对乙以国家工作人员论，其行为同样构成贪污罪。但笔者认为，案例二中具体情形与案例一不同之处在于，乙从事管理的款项系因B村集体土地被国家征用而支付给该村组集体的补偿费用，该款进入乡“三资”委托代理服务中心账户后，即成为该中心代为管理的村组集体资金，乙属于管理村集体事务，不属于协助政府从事特定公务，因此，乙此时并非国家工作人员，其伙同丙将村民小组集体资产非法据为己有，构成职务侵占罪共同犯罪。与此类似，案例一中，2017年，某县政府在工程验收后将27万元工程款支付给A村集体，则该工程款属于集体资金，甲利用其从事对集体事务、集体资金的管理工作的职务便利，套取其中16万余元，构成职务侵占罪。

　　三、挪用款物类型及挪用是否归个人使用是区分挪用特定款物罪、挪用资金罪、挪用公款罪的关键

　　根据刑法规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，构成挪用特定款物罪。公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。

　　挪用特定款物罪与挪用资金罪有以下不同。在犯罪主体上，挪用特定款物罪的犯罪主体是掌管特定款物的直接责任人员，一般是国家工作人员，也有可能是其他人员；挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，即刑法上的非国家工作人员。在犯罪对象上，挪用特定款物罪的犯罪对象是刑法规定的专用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物；而挪用资金罪的犯罪对象为本单位资金。

　　挪用特定款物罪的客观方面是指行为人违反国家特定款物专款专用的管理制度，不经合法批准，擅自将自己经管或支配的上述款物调拨、使用于其他方面。这里的挪用仅指改变特定款物的指定用途而改变为其他公用，不包括归个人使用的情形。如果挪用特定款物归个人使用，则可能构成挪用公款罪或其他犯罪。根据刑法第三百八十四条关于挪用公款罪之规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　案例一中，甲挪用专项扶贫资金30余万元用于山羊养殖项目及合作社日常开销，情节严重，致使国家和人民利益遭受严重损失，此行为中，不论甲的身份是否系国家工作人员，均构成挪用特定款物罪。此外，有观点认为，经政府督办，甲返还30余万元填补了“窟窿”，因此不构成犯罪，即使构成犯罪也构成犯罪中止。笔者认为，甲的挪用行为已经侵犯了国家对特定款物管理的制度，且造成了严重不良影响，其挪用特定款物的犯罪行为已经实施完成，虽然在政府督办下，甲用其他钱款填补，实际系其对犯罪后果的补救，不影响犯罪既遂成立。

　　案例二中，乙根据村委会要求以其本人名义开设银行账户用于保管集体资金，此时，其身份符合挪用资金罪中“公司、企业或者其他单位的工作人员”要求。根据刑法相关规定，挪用资金罪可分为三种类型，归个人使用或借贷给他人型、进行营利活动型、进行非法活动型。其中，归个人使用或者借贷给他人的，需要超过三个月期限，未超过三个月，或者在三个月内主动归还的，不构成本罪；而进行营利活动型和进行非法活动型不需要符合挪用时间和是否归还的条件。2022年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条规定了挪用资金罪中“归个人使用”的三种情形：将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。进行营利活动则是指挪用本单位资金作为资本，进行牟取利润的活动，如开办公司或企业、投资等。因此，乙于2017年10月挪用50余万元出借给他人用于经营活动，属于挪用资金归个人使用，超过三个月未还，构成挪用资金罪。（程威）